Порівняно недавно в українському кримінальному процесі з'явився новий правовий інститут — негласні слідчі дії. Йому присвячено окрему главу 21 Кримінального процесуального кодексу, яка за обсягом виявилася більшою, ніж спеціальний закон «Про оперативно-розшукову діяльність». Однак, як відомо, кількість не гарантує якості. Чим негласні слідчі дії відрізняються від звичайних оперативно-розшукових заходів? Як слідчому добитися результату в дозволених межах, не порушуючи прав людини? На що звертати увагу захисникові, який дізнався про застосування щодо його підзахисного таємних методів розслідування? На ці та інші практичні запитання відповідає доктор юридичних наук, професор кафедри кримінального процесу та криміналістики Академії адвокатури України Валерій Колесник.
Професор Колесник наголошує, що думка про те, ніби частину оперативно-розшукових заходів передали слідчому, який проводить їх під назвою негласних слідчих дій, насправді є хибною. Він пояснює, що це дуже грубий підхід, але такі твердження мають певне підґрунтя. Дійсно, негласні слідчі дії за своєю сутністю у переважній більшості фактично є оперативно-розшуковими заходами, які отримали нову назву та право на проведення якими наділено слідчого під час здійснення ним досудового розслідування.
Раніше оперативні заходи під час розслідування кримінальної справи проводилися співробітниками оперативних підрозділів за законом про оперативно-розшукову діяльність у рамках справи супроводження кримінального судочинства. Тепер цю процедуру регламентує окрема глава кодексу. Однак ситуація складніша, ніж здається на перший погляд.
Нормативно закріплені методи проведення негласних слідчих дій багато в чому збігаються з методами ведення оперативно-розшукової діяльності. На це орієнтує Інструкція про організацію проведення негласних слідчих дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затверджена спільним наказом ГПУ, МВС, СБУ, Адміністрації Держприкордонслужби, Мінфіну, Мін'юсту від 16.11.2012 №114/1042/516/1199/936/1687/5. У цій інструкції зазначається, що методи проведення негласних слідчих дій — це сукупність організаційних, практичних прийомів, у тому числі із застосуванням технічних засобів, які дозволяють у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, отримати інформацію про злочин або особу, яка його вчинила, без її відома.
З другого боку, діяльність щодо здійснення негласних слідчих дій є діяльністю процесуальною і мала б підпорядковуватися виключно нормам кримінального процесуального закону. Проте, виходячи з нормативних роз'яснень міжвідомчого наказу, те, що передбачено кримінальним процесуальним законодавством для слідчого, сьогодні регламентується відомчими інструкціями й фактично регулює оперативно-розшукову діяльність. На практиці в багатьох випадках негласні слідчі дії — це дії, які виконують оперативні співробітники з дотриманням порядку та правил, із застосуванням тактичних прийомів саме оперативної діяльності. Але, оскільки такі засоби застосовуються в кримінальному провадженні, вони підпорядковуються вимогам КПК і мають проводитись із дотриманням тактики проведення слідчих дій.
Професор Колесник зазначає, що з появою в кодексі негласних слідчих дій оперативно-розшукові справи супроводження кримінального судочинства були ліквідовані. Однак, на його думку, це було поспішним рішенням, оскільки потреба в оперативному супроводженні досудового розслідування нікуди не поділася. Задовольнити її лише наявними негласними слідчими діями неможливо, адже однією слідчою дією не забезпечують проведення іншої.
Наприклад, перед тим як проводити обшук у квартирі підозрюваного, слідчий дізнається, скільки кімнат та інших приміщень у квартирі, хто проживає з власником, коли мешканці виходять із дому й повертаються, чи тримають домашніх тварин, чи можуть несподівано завітати гості. Така оперативна установка потрібна, аби належним чином підготуватися й ефективно провести слідчу дію — обшук. Це є оперативно-розшуковим забезпеченням діяльності слідчого, і таким саме оперативним воно залишилося. Слідчий, як і раніше, у таких випадках дає окреме доручення не іншим слідчим, а саме оперативно-розшуковим підрозділам.
Інший приклад стосується протидії розслідуванню. Як установити приховану протидію? Чому потерпілий, який ще вчора давав показання, сьогодні заявляє, що нічого не пам'ятає та претензій ні до кого не має? Йому заплатили? Пригрозили? Хто саме? Відповіді на ці та інші подібні запитання слідчий, який не має оперативних позицій серед учасників кримінального судочинства, сам ніколи не знайде. З'ясовувати це постфактум буде запізно. Тут необхідно якщо не діяти на випередження, то хоча б вчасно покласти край протиправному втручанню в роботу органів досудового розслідування. Без оперативного супроводження кримінального процесу реалізувати це неможливо.
Професор підкреслює, що запровадження інституту негласних слідчих дій жодним чином не скасовує права на здійснення оперативно-розшукової діяльності як у гласній, так і в негласній формах. Саме тому думка про те, що частину оперативно-розшукових заходів віддали слідчому, насправді є хибною. Слідчий не виконує, не перекриває ті завдання, які у зв'язку з розслідуванням злочину ставляться перед оперативними підрозділами. Оперативно-розшукова діяльність в інтересах кримінального провадження як здійснювалася, так і здійснюється. Існують дві форми пізнання події злочину: процесуальна й оперативна.
На практиці оперативні працівники не дуже задоволені тим, що громадськість посвятили в таємниці оперативно-розшукової діяльності. Однак професор Колесник наголошує, що таємниць проведення негласних заходів законодавець не розкривав. Усе, що виписано в КПК, давно вже є на сторінках багатьох підручників з оперативно-розшукової діяльності, які можна придбати на книжковому ринку. Відповідно до закону «Про державну таємницю», розголошенню не підлягає факт проведення конкретних негласних слідчих дій у конкретному провадженні певними особами й відносно визначеної особи. Також державною таємницею є форми та методи оперативно-розшукової діяльності, а вони в нормах КПК не розкриваються. Процедура ж організації проведення, отримання дозволу, складання протоколу, надсилання отриманих даних прокурору не може бути закритою, адже саме вона забезпечує можливість перевірки допустимості одержаних фактичних даних і дотримання прав учасників кримінального судочинства.
Питання полягає в іншому: оперативні співробітники не в захваті від того, що в деякі оперативно-розшукові заходи посвятили слідчих. Більше того, останні зіткнулися з прихованою протидією з боку оперативних співробітників. Вони не хочуть і не можуть розкривати методи, якими користуються, свої оперативні джерела, не хочуть ділитися своєю спеціальною технікою, бо вона високовартісна — деякі зразки коштують десятки тисяч доларів. А згідно з КПК слідчий тепер має право особисто проводити негласні слідчі дії та застосовувати сили й засоби оперативно-розшукової діяльності. Щоправда, це право є швидше номінальним.
Згідно зі статтею 275 КПК, слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих дій. Але у слідчого конфідентів немає. Встановлювати конфіденційні зв'язки з громадянами — не його обов'язок. Агентуру підбирає оперативник, для якого такі джерела — найдорожче надбання. На встановлення справжніх ділових відносин витрачається не один місяць, а то й роки. Інколи зав'язуються стосунки, які тривають роками, навіть і після виходу оперативного співробітника на пенсію. І от уявіть: він має віддати це джерело слідчому для проведення досудового розслідування одного кримінального провадження чи навіть проведення однієї негласної слідчої дії! Завтра в нього не залишиться взагалі нікого.
Водночас слідчі не до кінця розуміють, у чому саме полягає сутність тих чи інших негласних заходів. Ані положення кодексу, ані норми згадуваної інструкції, яка на три чверті повторює КПК, не розкривають змісту, конкретних завдань негласних слідчих дій, тактики їх проведення. В інструкції прямо зазначається, що тактика проведення негласних слідчих дій спирається на тактику проведення оперативно-розшукових заходів, яка регламентується внутрівідомчими актами. Як можна процесуальну дію регламентувати закритими відомчими нормативними документами?
Професор Колесник звертає увагу на те, що спільний наказ від 16.11.2012 не містить посилань на статті КПК чи іншого закону. Скажу більше: і не може містити. Кримінальне процесуальне законодавство складається з положень Конституції, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою, КПК та інших законів. Тобто кримінальне судочинство не може регулюватися підзаконними актами. Втім, є потреби практики. Оперативні співробітники не послуговуються кодексом, а ті, хто ним користується, слідчі, не знають, як проводити негласні заходи.
Згідно з вимогами чинного КПК особою, яка проводить негласну слідчу дію, може виступати слідчий або уповноважений оперативний підрозділ. Тобто всі співробітники оперативного підрозділу можуть бути залучені до проведення негласної слідчої дії. При цьому постанова про проведення такої дії має містити відомості про конкретних осіб, що проводитимуть негласну слідчу дію, а не про широке коло виконавців. Водночас розділ III інструкції установлює, що «кінцевого» виконавця визначає керівник органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Вже в тому «уповноваженому підрозділі» конкретного виконавця негласної слідчої дії призначає керівник останнього та ще й дає йому на допомогу особу, яка буде складати протокол.
Отже, один оперативник відповідатиме за проведення негласної слідчої дії, а інший — за складання протоколу, і до призначення жодного з них ні прокурор, ні слідчий стосунку не мають. Це є відхиленням від норм закону, бо з'являється суб'єкт, який, хоч і не має процесуальних повноважень, проте від імені слідчого делегує їх виконавцю. Тут порушуються принципи римського права: «Ніхто не може передати іншому більше прав, аніж має сам».
Професор вважає, що у даному випадку слідчому треба попередньо узгоджувати питання щодо виконавців його доручення й уже в постанові вказувати персоналію або той підрозділ, який проводитиме негласну слідчу дію.
На думку професора Колесника, варто обмежити можливість проведення як слідчих дій тільки деяких із негласних заходів, залишивши при цьому оперативну складову. Наприклад, важко уявити, як слідчий з Києва чи Харкова, в одночасному провадженні якого є 30 чи навіть більше кримінальних проваджень, відповідно до статті 271 КПК виїздить на західний кордон і протягом тижня-двох контролює контрабанду, яка йде транзитом через Україну до іншої держави, або проводить спеціальний експеримент, отримуючи «на виході» ще один епізод кримінального провадження.
Негласне, тобто таємне від володаря чи власника або під виглядом іншої особи, проникнення в публічно недоступні місця, по суті, є негласним обшуком, який, за положеннями статті 267 КПК, начебто може проводити сам слідчий. Уявіть: він під виглядом пожежного інспектора заходить у приміщення й нібито перевіряє пожежну сигналізацію, а фактично проводить негласний огляд. А завтра він же приходить як слідчий офіційно робити обшук. Це ж нонсенс!
Виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації взагалі є окремим напрямом оперативно-розшукової діяльності, який охоплює цілий комплекс заходів: підбір агентів, оформлення низки документів-прикриття, підбір квартири-прикриття, навіть дружини-прикриття, не кажучи вже про створення вигаданих підприємств. То яка ж це слідча дія? Яким чи якими і скількома протоколами її треба оформити?
Проте введення окремого інституту негласних слідчих дій, на думку професора, все ж можна вважати явищем позитивним — воно відображає результат поступового зближення кримінального судочинства та оперативно-розшукової діяльності на шляху до розв'язання спільного завдання — протидії злочинності. Негласні слідчі дії, безумовно, розширюють можливості слідчого щодо здобування значущої інформації. Фактично це додатковий потужний інструмент. Прихований спосіб отримання інформації є більш результативним, аніж «гласні» заходи. За умови дотримання процесуальної форми результати таких слідчих дій, як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж і допит підозрюваного, матимуть однакову доказову силу.
Професор звертає увагу на проблему довіри до результатів негласних дій. Якщо напередодні обшуку в приміщенні проводилося негласне обстеження без присутності власника приміщення та понятих, як довіряти результатам обшуку? Професор відповідає, що це питання стосується суто довіри до правоохоронних органів, а не довіри до конкретного слідчого чи окремо взятого оперативного співробітника. Його треба чимскоріше вирішувати. Необхідно підвищувати довіру до учасників кримінального провадження, які наділені відповідними повноваженнями, треба працювати над психологією людини, юриста, слідчого, прокурора, судді. Жоден закон сам по собі, скільки б запобіжних механізмів він не містив, не убезпечить від зловживань з боку його виконавців.
Під час негласного проникнення понятих немає й бути не може. Через недовіру існує перекіс. Нині лунають пропозиції, аби для проведення обшуку залучалися не два поняті, а по два поняті на кожного слідчого й оперативного співробітника. Обгрунтовується це тим, що слідчий без нагляду з боку неупереджених осіб зробить щось не те: підкине, забере й не скаже. Але в цирку півтисячі глядачів спостерігають за одним фокусником і не помічають, звідки беруться голуби в порожньому капелюсі чи гральні карти в кишенях тих самих глядачів! Насправді навіть 500 понятих не гарантують дотримання прав особи під час обшуку.
Інший бік цього питання: а хто в нас сьогодні виступає понятими? Хто з нас беззастережно і стовідсотково впевнений у повній незацікавленості залучених слідчим за підказкою оперативного співробітника понятих?
Щодо запобіжних механізмів, для негласних слідчих дій є дуже прогресивна норма — стаття 253 КПК, яка зобов'язує прокурора повідомляти осіб, щодо яких такі дії проводилися. Постає питання відповідальності: треба ж буде розповісти людині про обмеження її прав. Це та межа, якої виконавець не переступить. Однак, на жаль (а може, на щастя), наскільки такі заходи ефективні для правоохоронців, настільки ж вони й небезпечні. Негласні слідчі дії для слідчого — «золоте дно», яке адвокат здатен перетворити в пекло.
Професор Колесник пояснює, що негласність у кримінальному провадженні як сутнісна ознака автоматично ставить питання збереження державної таємниці і відповідальності винних за її розголошення, втрату таємних документів — постанов, протоколів. Практики ще не набили лоба на цьому. Все попереду. Є багато запитань, що залишаються відкритими: а чи в усіх слідчих, оперативних співробітників, спеціалістів, які беруть участь у цих діях чи долучаються до їх проведення, є допуск до таємної та цілком таємної інформації? Хто повинен перевірити наявність відповідних довідок про допуск особи до державної таємниці? Можливо, копії цих довідок треба долучати до матеріалів кримінального провадження? Бо інакше можна розпочинати інше кримінальне провадження — за порушення державної таємниці.
Далі — носії інформації, як електронні, так і паперові, на яких зберігається інформація. Вони теж містять гриф секретності й повинні бути відповідним чином зареєстровані та зберігатися у визначених місцях. Оперативний працівник склав протокол. На зворотному боці вказано, де цей протокол зареєстрований, де він надрукований. А чи виконано це на тому комп'ютері, принтері, які є сертифікованими для роботи з державною таємницею? А чи є відповідні кімнати в кожному райвідділі, прокуратурі, суді, де такі документи виготовляються, зберігаються? Бо якщо такий протокол надруковано не на тому принтері, адвокат може це встановити через проведення криміналістичної експертизи, то, знову ж таки, маємо новий склад окремого злочину або принаймні привід для службового розслідування. Тому слідчі, судді не хочуть зв'язуватися з державною таємницею — велика ймовірність наразитися на кримінальну чи іншу відповідальність.
Ще один нюанс. Стаття 266 КПК, частина 2, передбачає: «Технічні засоби, що застосовувалися під час проведення негласних слідчих дій, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду». Проте її практично неможливо реалізувати суто з технічного боку. На практиці один і той самий пристрій чи носій використовується під час виконання доручень слідчих за різними провадженнями, а також у межах оперативно-розшукової діяльності, яка ведеться поза межами кримінального процесу. Бо далеко не в кожного оперативного співробітника є відповідні технічні засоби. Вони часто бувають дуже високовартісними. Їх може бути всього 2—3 на підрозділ. А якщо їх «витратили» під час проведення заходів? Трапляються випадки, коли технічні засоби отримання інформації, що встановлюються в приміщенні, залишаються там, де знімалася така інформація. А коли пристрій просто зламали під час виконання іншого завдання, хто нестиме відповідальність за незабезпечення процесуальної вимоги щодо його збереження до вироку суду за конкретним кримінальним провадженням?
Зобов'язити оперативні підрозділи зберігати технічні засоби, які були використані слідчим або оперативними співробітниками під час проведення однієї негласної слідчої дії, і не давати більше можливості працювати з ними іншим слідчим або тому самому слідчому, але для проведення інших негласних слідчих дій до вироку суду — неможливо. Те саме стосується носіїв інформації — норма КПК вимагає зберігати первинні. Добре. Але ж як бути, коли, наприклад, за результатами двотижневого зняття інформації з транспортних телекомунікаційних систем слідчий має лише 15 секунд розмови підозрюваного, що стосується справи? Викопіювання робити не можна, і кілометри плівки мають зберігатися у прокурора як додатки до надісланого йому протоколу. Заплющити очі на це неможливо, бо згідно з вимогами частини 3 статті 266 КПК «носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів». І захисник поставить слідчого в дуже незручне становище, якщо раптом зажадає дослідити ці носії і технічні засоби. Професор навіть не згадує про те, що інформація про такі засоби, про форми й методи їх застосування сама по собі, навіть без прив'язки до конкретної справи, становить державну таємницю. Ці проблеми сьогодні не можуть бути розв'язані практикою. Вони повинні бути врегульовані законом.
Професор Колесник наголошує, що адвокат, вивчивши у справі лише аспекти дотримання вимог таємного діловодства та використання техніки, іноді здатен звести нанівець результати негласних слідчих дій. Щодо того, що ще порадити захисникові дослідити в матеріалах у зв'язку із застосуванням щодо клієнта негласних методів здобування інформації, професор не ставить запитання провокаційно. Хоч він і викладає в Академії адвокатури, розмова адресована не тільки захисникам, а й слідчим, прокурорам, суддям.
Дотримання встановленої процесуальної форми є однією з гарантій дотримання прав та інтересів усіх учасників кримінального судочинства. Тому, формуючи матеріали кримінального провадження, слідчий чи прокурор повинен уникати можливих порушень процесуальних вимог. І слідчий, і прокурор, який здійснює процесуальне керівництво, і захисник, і суддя у зв'язку із використанням інформації, отриманої під час проведення негласних слідчих дій, мають переконатися: чи уповноваженою особою прийняте рішення про проведення негласної слідчої дії; чи уповноважена особа дала дозвіл на її проведення; чи пройшов цей дозвіл погодження з прокурором, який здійснює процесуальне керівництво даним досудовим розслідуванням.
Далі за документами, що складаються у зв'язку з дорученням на проведення негласної слідчої дії, треба відстежити ланцюжок надання повноважень: коли, ким, як, в якому порядку призначено конкретного виконавця цих дій. Бо саме він, такий виконавець, отримав права слідчого. Саме він, а не інша особа повинен скласти протокол і нестиме відповідальність у разі порушення процесуальної форми. Тут ще варто звернути увагу на те, що інструкція дещо відступає від загального порядку і правил складання протоколу, передбачених КПК. Зокрема, її пункт 4.5 зазначає: «Виконавець щодо складання протоколу про проведення негласної слідчої дії визначається керівником уповноваженого оперативного підрозділу, який проводив такі дії».
Не може проводити захід одна людина, а складати протокол — інша! Якщо ж керівник підрозділу своїм рішенням призначив іншого співробітника, не того, хто проводив негласну слідчу дію, то такий керівник, який формально виконав припис інструкції, водночас фактично порушив вимоги КПК. Насамкінець також варто перевірити дотримання процедури передання протоколу від особи, яка проводила негласну слідчу дію та складала протокол, до прокурора чи слідчого, котрий давав доручення. Так би мовити, по зворотному ланцюжку уповноваження.
Професор Колесник висловлює побажання всім, хто читає матеріал — суддям, адвокатам, працівникам правоохоронних органів. Усе нове, що виводить людей із зони комфорту, змушуючи змінювати власні звички, у тому числі професійні, наражається на невдоволення. Не став винятком і КПК 2012 року. Критикувати цей документ можна було на стадії підготовки проекту. А сьогодні це закон, який необхідно виконувати, не допускати порушень і водночас шукати правильні виходи зі складних ситуацій, що виникають на практиці. І допомогти практикам мають науковці й законодавці. Юристам добре відомий вислів: «Закон не догма, а керівництво до дій». Але діяти треба по закону.