Микола Хавронюк, директор з наукового розвитку Центру політико-правових реформ, наголосив, що робота агентів під прикриттям повинна перебувати під пильним контролем прокурора та слідчого судді. Законодавством передбачена можливість для правоохоронців проводити спецоперації, коли оперативний співробітник під виглядом зацікавленої особи передає комусь неправомірну вигоду, щоб потім його викрити. Якщо при цьому він ще й підбурює жертву, то має понести відповідальність.
Відповідно до частини 5 статті 354 чинного Кримінального кодексу, особа звільняється від відповідальності за надання неправомірної вигоди (хабара), якщо вона після цього добровільно повідомила про свої дії правоохоронцям. Ця норма фактично звільняє від кримінального переслідування провокатора, який може не бути службовою особою, але за власною ініціативою дає чиновнику хабар, щоб потім повідомити компетентні органи. Разом з тим стаття 370 КК передбачає відповідальність службових осіб за провокацію підкупу. «Ось такі парадокси нашого законодавства», — зауважив М. Хавронюк на експертному обговоренні «Виконання спеціального завдання і провокація підкупу: де проходить межа?», організованому Центром політико-правових реформ та Антикорупційною ініціативою ЄС в Україні.
Тема набула актуальності після конфлікту між Національним антикорупційним бюро та Генеральною прокуратурою через те, що остання фактично розкрила таємних агентів антикорупціонерів та порушила провадження проти них, зокрема за статтею 369 «Пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі» та статтею 370 «Провокація підкупу» КК. В НАБ наполягають, що їхні детективи виконували спеціальні завдання під прикриттям і діяли виключно в межах закону.
Стаття 43 КК визначає, що «не є злочином вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності». За словами М. Хавронюка, тут мають бути дотримані чотири основні умови, за сукупністю яких відповідні діяння не вважатимуться злочином.
Перша умова — заподіяння шкоди є вимушеним задля збереження особою таємниці виконання спеціального завдання. Друга — діяння вчиняється особою, яка відповідно до закону виконує спеціальне завдання. Це може бути як штатний працівник правоохоронного органу, так і особа, яка на законній конфіденційній основі співпрацює з правоохоронцями. Третя умова: метою такого завдання є попередження чи розкриття злочинної діяльності. Четверта — під час виконання завдання особа не скоїла тяжких і особливо тяжких злочинів, визначення яких міститься у статті 12 КК.
В європейських країнах до розкриття злочинів, зокрема корупційних, таємні агенти долучаються доволі часто. Повідомлялося, що завдяки негласним слідчим діям в європейських країнах розкривається 85% тяжких злочинів. При цьому в США результати таких дій визнаються доказами у суді в 95% випадків, а в Україні — лише в 5%. Причиною цього вочевидь є як недосконалість вітчизняного законодавства, так і неналежне його застосування.
Важливе значення має практика Європейського суду з прав людини. Страсбурзький суд визнає провокацію злочину протиправною, однак не забороняє пасивних дій правоохоронців щодо вчинення контрольованого порушення. Проаналізувавши практику Суду, М. Хавронюк виділив п'ять умов, які відрізняють правомірні дії від провокації.
По-перше, застосування такого методу має бути визначене законом. Це врегульовано статтею 272 Кримінального процесуального кодексу та статтею 8 закону «Про оперативно-розшукову діяльність», яка надає право підрозділам, що здійснюють ОРД, виконувати спецзавдання. По-друге, не допускається підбурювання до скоєння злочину з метою подальшого його викриття. Зокрема, така позиція викладена у рішенні ЄСПЛ від 9 червня 1998 року у справі Teixeira de Castro v. Portugal, а також у пізніших вердиктах.
По-третє, потрібні запобіжні механізми від неправомірного використання повноважень, у тому числі у вигляді судового контролю. Тобто спеціальне завдання не може виконуватися за простим адміністративним рішенням самого виконавця або його безпосереднього керівника. Має бути санкція прокурора, а ще краще — слідчого судді. По-четверте, дії правоохоронців мають бути спрямовані на запобігання, попередження злочинної діяльності, про що сказано в рішенні ЄСПЛ у справі Miliniene v. Lithuania. І п'ята умова: слідство в цілому має проводитися пасивно, тобто слід виключити повторні пропозиції хабара, наполегливі нагадування, тим більше примус, погрози тощо. Про це йдеться в рішенні ЄСПЛ у справі Ramanauskas v. Lithuania.
Попри існування статті 370 КК, вона залишається майже «мертвою». Щоправда, це може бути пов'язано й з тим, що ця редакція статті з'явилася лише у квітні 2015 року, змінена законом від 12 лютого 2015 року № 198-VIII. Начальниця відділу Національної академії прокуратури Зоя Загиней, проаналізувавши судову практику з 2013 року, виявила лише одне рішення, яким особу було засуджено за статтею 370 КК за провокацію неправомірної вигоди. При цьому, за даними Генеральної прокуратури України, того ж року прокуратура порушила 6 проваджень щодо відповідних злочинів, а торік — уже 42. Однак, як правило, такі провадження закриваються, очевидно, через те, що складно довести ознаки складу провокації, які виписані в чинному законодавстві.
З. Загиней також звернула увагу, що до змін до статті 370 КК від 2015 року Головне науково-експертне управління Верховної Ради висувало свої зауваження. Зокрема, експерти підкреслили, що провокацію підкупу визначено як дії службової особи щодо підбурення до скоєння злочину. Водночас стаття 27 КК передбачає, що «підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину». Тобто провокатор і без того є співучасником злочину.
Хоча провокатора покарати вкрай важко, принаймні такі дії правоохоронців приводять до виправдувальних вироків щодо їхніх жертв. За підрахунками З. Загиней, за 2016—2017 роки таких судових рішень винесено близько 20. В них законники посилаються й на практику ЄСПЛ. Науковець назвала основні підстави, з яких суди визнавали провокацію в діях правоохоронців. Зокрема, звертається увага на законність таких дій, на те, чи були в правоохоронного органу дані, що свідчили б про дії особи, спрямовані на скоєння злочину. В одному рішенні було визнано, що особа — провокатор, бо хотіла уникнути армії, хоча перед цим була визнана непридатною для проходження служби. Береться до уваги й активна поведінка правоохоронців. Підсудних виправдовують, якщо їхні дії спровокувала особа, яка неодноразово брала участь у подібних операціях. І, звичайно, враховується роль самого обвинуваченого.
Негласні оперативно-слідчі дії мають важливе значення для розкриття злочинів, у тому числі корупційних. Однак не секрет, що для статистики правоохоронці часто намагаються зловживати повноваженнями, організовуючи провокації, які прямо забороняє ЄСПЛ. Тому багато залежить від новоствореного Верховного Суду та Касаційного кримінального суду в його складі.