Двадцятого квітня 2014 року набув чинності оновлений Закон України «Про здійснення державних закупівель». Його прийняття стало результатом інтенсивної роботи протягом близько місяця, спрямованої на демонстрацію антикорупційної спрямованості нового Уряду та наближення вітчизняного законодавства до європейських норм.
До розробки законопроекту залучилися різні сторони. Міністр економічного розвитку і торгівлі Павло Шеремета координував роботу фахівців Департаменту державних закупівель, громадських активістів (зокрема, організації Трансперенсі Україна), міжнародних експертів (проект ЄС «Гармонізація системи державних закупівель в Україні зі стандартами ЄС», Світовий банк), представників Центру комерційного права, народних депутатів (у тому числі Ксенії Ляпіної), фахівців Міністерств юстиції і фінансів, Антимонопольного комітету України та парламентських комітетів. Дискусії робочої групи були палкими, але загалом продуктивними, що дозволило створити компромісний документ, який врівноважує спрощення складних процедур, посилення антикорупційних механізмів та гармонізацію з міжнародними стандартами.
Світовий банк і Представництво ЄС в Україні у спільному листі від 2 квітня 2014 року відзначили суттєвий прогрес у регулюванні державних закупівель, передбачений законопроектом, у напрямку відповідності міжнародним стандартам.
Новий закон базується на редакції 2011 року попереднього законодавства (перша редакція закону про державні закупівлі була прийнята у 2000 році), однак містить значні новації, які можна розподілити на кілька категорій.
Спрощення процедур закупівель
Закон скоротив мінімальні строки проведення процедур закупівель через зменшення термінів подання пропозицій та укладення договорів. З позиції європейських стандартів це викликає дискусії, оскільки аналогічні строки в директивах ЄС є більшими за українські.
Отримав скасування обов'язок публікувати інформацію про закупівлі в друкованих виданнях. Замість цього вся інформація розміщується на веб-порталі Уповноваженого органу (tender.me.gov.ua), що економить час і гармонізується з практикою країн ЄС.
Закон дозволяє подавати інформацію під час процедур закупівлі не лише у письмовій формі, але й у вигляді електронних документів, що відповідає правилам ЄС.
Вартісна межа для процедури запиту цінових пропозицій підвищена до 300 тисяч гривень (раніше становила 200 тисяч гривень). Процедурні строки скорочені: для подання цінових пропозицій — до 7 робочих днів (було 10), для укладення договору — до 3 робочих днів (було 5) з дня оприлюднення повідомлення про акцепт.
Антикорупційні механізми
Кількість випадків, на які не поширюється дія закону, скорочена з 41 до 14. Це було однією з головних умов розширення економічної та фінансової співпраці між Україною та ЄС.
Перелік підстав для застосування неконкурентної (переговорної) процедури скорочено. Вилучені такі підстави: закупівлі товарів на товарних біржах; закупівлі товарів у разі припинення господарської діяльності внаслідок банкрутства за домовленістю з кредиторами; закупівлі послуг з виконання науково-дослідних, науково-технічних та дослідно-конструкторських робіт, що пройшли конкурсний відбір у встановленому Кабінетом Міністрів України порядку.
Застосування нагальної потреби обмежено виключно негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, а також наданням гуманітарної допомоги іншим державам у встановленому порядку. Можливість проведення додаткових будівельних робіт обмежена умовою, що їхня загальна вартість не повинна перевищувати 50 відсотків вартості основного договору.
Громадськості надано право бути присутніми при розкритті пропозицій конкурсних торгів та здійснювати його фіксацію технічними засобами.
Закон передбачає відхилення пропозицій учасника, який є пов'язаною особою з членом (членами) комітету з конкурсних торгів замовника.
Введено новий випадок відмови участі в торгах: якщо учасник протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за антиконкурентні узгоджені дії (змови), що стосуються спотворення результатів торгів.
Закон надає замовникам право відхилювати пропозиції учасників, зареєстрованих в офшорних зонах. Цей механізм викликає сумніви щодо його доцільності: з одного боку, він має ознаки дискримінації у контексті міжнародних стандартів, а з іншого — статистика державних закупівель в Україні не свідчить про прецеденти безпосередньої участі таких компаній у тендерах.
Вся інформація про процедури державних закупівель оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу — від річних планів до звітів про виконання договорів. Це створює основу для контролю як громадськістю, так і контролюючими органами.
Гармонізація з європейськими стандартами
Процедура закупівлі в одного учасника адаптована шляхом зміни назви на переговорну процедуру відповідно до термінології директив ЄС, що підкреслює переговорний аспект.
Замість впровадження окремої процедури електронного реверсивного аукціону, що суперечить вимогам директив ЄС, введено положення про використання електронних засобів під час будь-яких процедур закупівель.
Найзначніша новація — функціональний підхід до визначення замовників. Замість попереднього критерію джерела фінансування (державні кошти), новий закон орієнтується на забезпечення суспільних потреб. Цей підхід узгоджується зі стандартами ЄС, хоча є складнішим для правозастосування.
Поняття «замовник» охоплює органи державної влади та органи місцевого самоврядування (та їх об'єднання); юридичні особи та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є одержувачем бюджетних коштів та уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать суб'єкти, визначені в пункті 1 частини першої статті 1 Закону України «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності».
Перший елемент визначення охоплює органи влади та юридичні особи, залежні від держави. Останній елемент стосується переважно державних та комунальних підприємств, а інколи приватних чи частково приватизованих компаній, які забезпечують суспільні потреби в інфраструктурних галузях, характеризованих природною монополією.
Держава, гарантуючи доступність, стабільність та надійність комунальних послуг, зобов'язує компанії-операторів надавати їх на встановлених умовах (регульовані ринки) та надає їм монопольні, виключні чи спеціальні права. За таких умов підприємства перекладають власні затрати на споживачів. Саме з цієї причини директиви ЄС та новий закон включають до сфери дії правил про публічні закупівлі суб'єктів господарювання, незалежно від форми власності, які діють на монополізованих ринках і надають комунальні, інфраструктурні послуги — у сферах енергозабезпечення, тепло- та водопостачання, транспорту, поштових послуг.
Закон України «Про особливості закупівель в окремих сферах господарської діяльності» регулює саме ці підприємства. Ринкове положення та специфіка ціноутворення на монополізованих ринках, а не форма власності, є підставою для регулювання їхніх закупівель.
Елементи визначення «замовник» можуть здаватися неоднозначними для правозастосування. Аналогічні компоненти в директивах ЄС неодноразово розглядалися Судом ЄС, який детально розтлумачив зміст кожного елемента.
Потреби держави або територіальної громади — це динамічне поняття, яке не потребує точного нормативного визначення. Зазвичай вони характеризуються тим, що для їх забезпечення держава чи органи місцевого самоврядування приймають нормативно-правові акти та розпорядчі рішення, констатуючи обов'язок забезпечити певний інтерес. Прикладами є традиційні державні функції — організація освіти, охорона здоров'я, охорона громадського правопорядку, забезпечення громади послугами економічної інфраструктури.
Важливіший аспект — як держава забезпечує суспільні інтереси: через ринок чи на умовах, встановлених рішеннями державних органів, що зобов'язують суб'єктів господарювання діяти певним чином, визначають обсяги поставки та ціни.
Діяльність на комерційній чи промисловій основі не обмежує поняття державних потреб, а розмежовує їх за способом забезпечення. Якщо держава керується іншими мотивами ніж прибутковість, а діяльність підконтрольної державі організації не залежить від економічних ризиків, оскільки держава визначила мету організації, встановила умови поставки та врегулювала ціну — така діяльність не є комерційною чи промисловою по суті.
Державні та комунальні потреби умовно поділяються на дві категорії: потреби, забезпечувані не на комерційній чи промисловій основі, та потреби, забезпечувані на комерційній чи промисловій основі.
Держава має право вирішувати, як забезпечувати потреби суспільства — через взаємодію попиту та пропозиції на ринку або через взяття на себе відповідальності без ринкової конкуренції, повністю контролюючи діяльність інституції та умови забезпечення потреб.
Коли державні чи комунальні потреби забезпечуються на конкурентному ринку, організації несуть всі економічні ризики, оскільки закупують ресурси та реалізують продукцію за цінами, визначеними споживачами. Різниця полягає в тому, що у першому випадку контрольовані державою інституції виконують публічні функції, встановлені розпорядчими рішеннями та нормативно-правовими актами, а не комерційні контракти, де прибутковість є основною мотивацією.
Коли державна організація надає послуги лише з комерційною метою — отримання прибутку від реалізації товарів чи послуг — вона не повинна вважатися державним замовником у контексті функціонального підходу.
Забезпечення потреб держави чи місцевої громади на комерційній основі має трактуватися як придбання ресурсів та реалізація товарів, робіт чи послуг на ринку з метою отримання прибутку, коли ціна, кількість встановлюються постачальниками та споживачами. Організація несе всі ризики щодо економічних результатів — держава не встановлює цін, не покриває витрат на забезпечення функцій.
Бюджетне фінансування впливає на діяльність юридичних осіб. Український законодавець підійшов до цього критерію суворіше ніж директива ЄС: будь-якого розміру бюджетне фінансування означатиме суттєвий державний вплив. У законодавстві ЄС ознакою такого впливу вважається лише переважна частина державного фінансування у загальному обсязі фінансових надходжень. До розрахунку беруться не лише субсидії та гранти, але й усі кошти, отримані протягом звітного року, у тому числі за комерційними договорами з третіми особами. Якщо державні гранти становлять менше половини надходжень протягом фінансового року, вважається, що вплив держави не є вирішальним.
У новому українському законі будь-яке бюджетне фінансування кваліфікує організацію як підконтрольну державі, а отже — державним замовником (за умови, що вона надає послуги не на комерційній основі). Наприклад, університет, який отримує будь-яке, навіть незначне бюджетне фінансування на підготовку студентів, кваліфікується замовником, незалежно від частки державних коштів та коштів за комерційними договорами. Університет забезпечує населення освітніми послугами на умовах, визначених законодавством про освіту. Пропорція комерційного та бюджетного фінансування значення не має.
Важливим аспектом є те, що юридична особа протягом звітного фінансового року має або кваліфікуватися замовником, і всі її закупівлі підлягають правилам, або не визнаватися замовником. Такий підхід спрощує правозастосування для замовників та контролюючих органів.
Критерії державної частки в статутному капіталі та більшості голосів в органах управління стосуються суттєвого впливу (контролю) держави на рішення юридичних осіб щодо укладення договорів закупівлі. Це формалізовані дані, які перевіряються юридично-задокументованими корпоративними правами держави та рішеннями вищих органів управління.
Відповідність міжнародним стандартам
Новий закон має більш ніж достатній рівень відповідності правилам Світової організації торгівлі, що дозволяє Україні рухатися у напрямку приєднання до Угоди СОТ про державні закупівлі.
Угода про державні закупівлі СОТ (General Procurement Agreement), прийнята у квітні 1994 року (нова редакція схвалена у 2013 році), поширюється на будь-який закон, норму чи практику, що стосуються державних закупівель, однак не є обов'язковою для членства в СОТ. Сьогодні учасниками угоди є 43 країни, у тому числі країни ЄС.
Обов'язковими умовами угоди є недискримінація постачальників незалежно від їх статусу та державної належності та здійснення закупівель на конкурсній основі із забезпеченням прозорості на кожній стадії торгів. Угода по суті відкриває державну закупівлю країн-учасників у багатьох секторах для міжнародної конкуренції та робить сферу державних закупівель одним з секторів глобальної економіки.
Принципи і правила угоди не відрізняються від принципів, встановлених у директивах ЄС та українському законі (стаття 3). Правила здійснення державних закупівель, зазначені в угоді СОТ, мають схожість з новим законом: описують алгоритми процедур; оговорюють випадки виключення конкуренції з розумінь терміновості або національної безпеки; вимагають, щоб критерії присудження контрактів оголошувались заздалегідь; вимагають інформування учасників про причини прийняття рішень.
До сфери регулювання угоди відносяться також вимоги до розробки тендерних документів, рекомендації щодо кваліфікаційних та технічних вимог, правила попередньої кваліфікації. Новий закон в повній мірі відповідає правилам СОТ, оскільки змістовно та структурно містить всі ключові положення угоди.
Сфера державних закупівель на рівні єдиного ринку ЄС регулюється трьома основними директивами. Директива № 18 від 2004 року регламентує «класичний сектор» — переважну більшість закупівель товарів, робіт і послуг звичайними державними організаціями. Директива № 17 від 2004 року регламентує закупівлі спеціальною категорією замовників-підприємств, що працюють у сфері транспорту, зв'язку, комунальних послуг, енергопостачання, розвідки та добування корисних копалин. Невиключний перелік таких підприємств від кожної країни-члена ЄС наведено у додатках. Директиви № 665 від 1989 року та № 13 від 1992 року (оскарження щодо закупівель у сфері комунального господарства та природних монополій) із змінами, внесеними Директивою № 66 від 2007 року, регламентують процедури оскарження.
Всеохоплююча Угода про вільну торгівлю між Україною та ЄС, яка найближчим часом (до кінця червня 2014) буде підписана, передбачає, що після ратифікації Україна максимально адаптуватиме національне законодавство протягом 5, а деколи й більше років. Угода містить окремий розділ «Державні закупівлі» з різними термінами адаптації до директив ЄС.
Новий закон має досить високий ступінь відповідності Директиві № 665/1989 щодо оскаржень. Однак Директива № 17/2004 є найбільш складною та тривалою для адаптації, оскільки її застосування поширюється навіть на деякі приватні компанії (енергорозподільчі, транспортні компанії-перевізники). Оцінку відповідності доцільно робити з огляду на Директиву № 18/2004, яка є основним законодавчим актом регулювання державних закупівель ЄС. Директива регламентує лише закупівлі, вартість яких перевищує певні межі (близько 300 тисяч євро для товарів і послуг, біля 5 млн. євро для робіт). Такий же підхід передбачений для розділу «Державні закупівлі» угоди про вільну торгівлю.
На відміну від директиви, новий закон не передбачає права подавати спільні пропозиції на торги без створення юридичної особи (консорціуми, генпідрядник і субпідрядники). Директива докладніше описує кваліфікаційні вимоги та умови встановлення відповідності, оперуючи трьома групами (загальні вимоги, економічна і технічна спроможність) та визначаючи види документів, які мають підтверджувати такі вимоги.
Досить неоднозначним з точки зору законодавства ЄС виглядають вимоги закону про оприлюднення інформації щодо державних закупівель (стаття 10). Закон вимагає публікувати значно більше інформації ніж передбачено директивою, яка змістовно часто повторюється. Надмірне оприлюднення ризикує зумовити більше плутанини, ніж досягти заявленої прозорості.
Закон передбачає занадто широкі у порівнянні з директивою можливості відмов в участі у торгах (у тому числі через відхилення пропозицій — статті 17 і 29) та відміни торгів чи визнання їх недійсними. Наприклад, відхилення пропозицій через невідповідність умовам тендерної документації не визначає рівень невідповідності та фактично прирівнює технічну помилку та недоліки оформлення, які згідно правил ЄС не спричинюють відхилення, до змістовної невідповідності.
Залишається актуальним наближення національного законодавства до європейського в частині механізмів концесії і приватно-публічного партнерства.
У квітні 2014 року остаточно схвалено нову директиву щодо концесій та нові редакції закупівельних директив № 17 і 18, які містять чимало новацій. Вони повинні бути взяті до уваги під час подальшої гармонізації українського законодавства з законодавством ЄС.
Існуючі відмінності нового закону з міжнародними правилами державних закупівель є основним джерелом для вдосконалення національного законодавства, оскільки новий Уряд і новий Президент України чітко заявили про євроінтеграційний поступ України з метою набуття членства у Європейському Союзі.
Очікується, що використання закону на практиці дозволить підвищити рівень відкритості, прозорості та підконтрольності процедур державних закупівель, посилити довіру до цієї сфери, що сприятиме збільшенню економії державних коштів та зростанню конкурентності процесу здійснення закупівель товарів, робіт і послуг.