Фармацевтична компанія та дистриб'ютори ліків опинилися в центрі антимонопольного розслідування через механізм ціноутворення, який, за версією регулятора, призводив до необґрунтованого завищення цін для державних закупівель. Судова експертиза, яку вимагали фармацевти, стане ключовим етапом у справі, адже її висновки можуть змінити весь перебіг розслідування.
Початок справи та висновки АМКУ
Наприкінці 2016 року Антимонопольний комітет України наклав штраф у розмірі 1,65 млн грн на українське представництво швейцарської компанії «Алкон, Інк» (юридична особа «Алкон Фармасьютікалз ЛТД») та чотирьох дистриб'юторів. Розслідування стосувалося їхніх дій протягом 2011–2013 років. Серед дистриб'юторів були «Альба Україна», «БаДМ», «Вента.ЛТД» та «Оптіма-Фарм, Лтд» – найбільші українські імпортери продукції «Алкону». Компанія спеціалізується на виробництві лікарських препаратів у галузі офтальмології, призначених для лікування захворювань органів чуття. Більшість препаратів пацієнти придбавають за рецептами лікарів.
Три дистриб'ютори та представництво компанії сплатили накладені штрафи. Лише «БаДМ» не погодився з висновками регулятора й оскаржив рішення в суді.
Механізм завищення цін
За даними АМКУ, у 2013 році чотири названі дистриб'ютори контролювали понад 87% обсягу реалізації лікарських засобів великим оптом. Комітет виявив, що система ціноутворення, яку запровадили учасники схеми, була спрямована на завищення цін, особливо на ліки для бюджетних медзакладів.
Хитрість криялась у системі знижок, яку «Алкон Фармасьютікалз» надавав дистриб'юторам. Розрізняли стандартні знижки (наприклад, 5% або 10% за досягнення певного обсягу придбання) та нестандартні (надавалися нерегулярно, зокрема для списання препаратів із залишковим строком придатності менше 70%). Усі знижки реалізовувались у форматі кредит-нот – дистриб'ютор отримував повернення коштів після виконання умов щодо придбання конкретного обсягу товарів за певний період. Оскільки повернення відбувалось пост-фактум, розмір знижки не враховували в документах на поставку.
Це створило два підходи до збуту: для державних закупівель та для приватних аптек, а отже, дві ціни. Номінальна ціна – договірна, узгоджена між виробником та дистриб'ютором, на основі якої розраховували ціни для перепродажу з урахуванням мит, торговельних надбавок та кінцевих цін. Реальна ціна – номінальна з вирахуванням знижок від виробника.
За розрахунками АМКУ, «БаДМ» продавав бюджетним закладам ліки за цінами, вищими від середніх цін реалізації аптекам на 0,2–58,8% залежно від препарату. Комітет також зазначив, що українське представництво «Алкону» отримувало інформацію про участь дистриб'юторів у державних тендерах, тому завищення цін для бюджетників було побудовано навмисно.
«Компанія не могла не усвідомлювати, що існування номінальних та реальних цін фактично призводить до необґрунтованого завищення цін реалізації на лікарські засоби виробництва групи «Алкон», оскільки ціни реалізації на лікарські засоби через процедури державних закупівель встановлюються з урахуванням ціни придбання (номінальної ціни) лікарського засобу», – пояснили в Комітеті.
Державна уповноважена Світлана Панаіотіді, яка розслідувала цю та інші фармацевтичні справи, у своїх публікаціях зазначала, що така непрозора система ціноутворення не стимулює збут лікарських засобів та не посилює конкуренцію між дистриб'юторами. Навпаки – вона збільшує доходність окремих учасників ринків дистрибуції, надаючи їм необґрунтовані конкурентні переваги та можливість маніпулювання цінами в умовах державного регулювання.
Судові баталії та аргументи «БаДМ»
«БаДМ» наполягав у суді, що Комітет не довів наявність антиконкурентних узгоджених дій між ним та «Алкон Фармасьютікалз». За твердженням дистриб'ютора, сама узгодженість дій та наявність угод, якщо вони не узгоджують конкурентну поведінку й не мають антиконкурентного характеру, не утворює складу правопорушення.
Компанія стверджувала, що АМКУ не довів, яким чином умови дистриб'юторських договорів щодо знижок могли призвести до обмеження конкуренції на ринку. «Та обставина, що при продажу через процедури державних закупівель «БаДМ» не врахована можливість одержання знижки і не знижена власна ціна, не свідчить про те, що умови дистриб'юторських договорів щодо знижок обмежують «БаДМ» у їх врахуванні та зниженні цін», – відбивався дистриб'ютор у суді.
Дистриб'ютор також закидав Комітету неправильне визначення товарних меж ринку. Однак господарський суд Києва та апеляційна інстанція не підтримали ці доводи. Суди констатували, що механізм надання знижок у вигляді кредит-ноти не спрямований на зниження номінальної вартості препаратів, а є механізмом повернення коштів, що призводить до необґрунтованого збільшення номінальних цін на ринку.
Повернення справи на новий розгляд
Вищий господарський суд внесли корективи у хід подій. Суд зазначив, що хоча суди й зафіксували факт завищення цін, це само по собі не означає, що воно потягло за собою обмеження конкуренції. «Обставини, які свідчили б про таке, названими судовими інстанціями за результатами розгляду даної справи не з'ясовано та в оскаржуваних рішеннях й постанові не відображено», – читалось у постанові.
Вищий господарський суд також критикував те, що суди не з'ясували обставин, пов'язаних із визначенням меж товарного ринку відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання ринку. Суд наголосив, що узгоджені дії утворюють самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції незалежно від того, чи займають учасники монопольне становище на ринку.
Вищий господарський суд передав справу на новий розгляд до господарського суду Києва. АМКУ намагався оскаржити це рішення до Верховного суду, однак суд відмовив Комітету у допуску справи до провадження.
Судова експертиза як ключовий етап
Під час нового розгляду «БаДМ» заявив клопотання про призначення судової експертизи для правильного визначення меж товарного ринку. Дистриб'ютор стверджував, що Комітет не врахував факторів формування групи взаємозамінних товарів, які формують пропозицію та попит, а отже, товарні межи визначені некоректно.
АМКУ встановив, що товарними межами ринку є ліки, які реалізуються великим оптом та мають у своєму складі один або декілька активних фармацевтичних інгредієнтів, які не містяться в жодних інших зареєстрованих на території України препаратах, або група ліків, що відповідають таким критеріям: містять ту саму кількість тієї самої діючої речовини у тих самих дозованих формах; мають однакову лікарську форму; вводяться тим самим шляхом; мають однакові показники безпеки, якості та ефективності; відповідають вимогам тих самих або порівнюваних стандартів; мають однакові показники біодоступності; не мають суттєвої різниці в цінах.
Раніше суди не підтримували доводів «БаДМ» щодо неправильності визначення товарних меж ринку, керуючись тим, що Комітет визначав їх відповідно до Методики та звертався до Європейської комісії щодо практики розгляду подібних справ у фармацевтичній галузі.
Суд вирішив, що експертиза не має на меті заново встановити межи товарного ринку, а стосується встановлення обґрунтованості визначення АМКУ цих меж. Перед експертами поставлено питання: «Чи є обґрунтованим визначення меж ринку АМКУ у спірному рішенні?».
Висновки судової експертизи стануть вирішальними у справі та можуть визначити її подальший перебіг. При негативному для АМКУ вирішенні питання розслідування може бути скасовано. Результат експертизи матиме значення й для державного бюджету, адже від вирішення справи залежить, чи зможе держава повернути завищені суми, сплачені за ліки.